Usando a música de John Lennon, “imagine”(1971), imagine que você estivesse participando de um programa de Tv Brasileira, em concurso de perguntas e respostas, cujo prêmio máximo de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), é oferecido àquele participante que responder corretamente a uma série de questões versando conhecimentos gerais, só que, a pergunta que vale R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), foi mal formulada, sem sentido, em reflexo, impede que você responda a pergunta, e você saí do programa com R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), um valor menor, se houvesse respondido corretamente, ganharia R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), mas a pergunta não existe a resposta correta. Vou parafrasear a famosa frase de Carlos Drummond De Andrade: “E agora José?”
Aconteceu no Brasil no ano de 2000, um programa atuando em procedimento de má-fé, foi elaborado pergunta deliberadamente sem resposta, razão do pleito de pagamento, no Sistema Brasileiro de Televisão – SBT, no programa “Show do Milhão”, com a pergunta valendo R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais), vide: “A Constituição reconhece direitos aos índios de quanto do território brasileiro? 1 – 22%; 2 – 02%; 3 – 04%, 4 – 10%”. Sabemos que a Constituição não prevê a porcentagem de território destinadas aos índios.
Esse caso foi resolvido pela justiça aplicando a teoria da perda de uma chance (RECURSO ESPECIAL No 788.459 – BA). O STJ reconheceu esse direito e condenando a empresa a pagar o valor de R$ 125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais) baseando na teoria da “probabilidade matemática”, porque, era uma questão de múltipla escolha com quatro itens, que reflete os reais “possibilidades”.
Vamos passar pela Responsabilidade Civil (CC/2002 – art. 927), criando um outro gênero de indenização, a ser somado junto dos danos emergentes – é o equivalente à perda efetivamente sofrida -, e lucros cessantes – o que deixou de ganhar (CC/2002 – art. 402), do dano da perda de uma chance, que foi reconhecida pela doutrina – por Miguel Maria de Serpa Lopes, Maria Helena Diniz, Silvio de Salva de Salvo Venosa, e outros – e nos julgados – nas Jurisprudência do STJ, existem hoje 49 (quarenta e nove) casos julgados -, mas carece o dispositivo legal, pois o fenômeno não se amolda nem a um nem a outro segmento.
A teoria baseia-se no entendimento do ressarcimento em tais casos, quando a possibilidade de obter lucro ou evitar prejuízo era baseando em provas cabais, quando possibilidade havia uma probabilidade suficiente – diferente dos danos emergentes e lucros cessantes-, quando nasce o direito que permite a reparação do dano. Calme-se, vamos sair no exemplo nacional do caso da SBT, e o mundo da filosofia.
Um familiar seu, que sofre acidente em casa, sentia dores no corpo, foi socorrido pelo hospital público, lá, o médico deu o parecer que não havia nada de errado, retornou para sua residência, à noite, ele faleceu, na certidão de óbito indicou uma hemorragia interna, devido ao acidente doméstico.
Jamais se saberá o que poderia ocorrer, caso tivesse tido o tratamento ágil e eficaz no hospital público. Sabe-se, entretanto, que perdeu a oportunidade de ser atendido adequadamente. E dúvida não há que se configuraram os danos morais no caso concreto, pois, por certo, viu o ente querido “perder a chance” de receber tratamento adequado e sobreviver, tratando de uma Responsabilidade Civil Objetiva, melhor, uma “probabilidade objetiva”.
Espero que a música de John Lennon não termine ao ler esse artigo, vou parafrasear novamente a música “imagine” em tradução livre: “Você pode dizer que eu sou um sonhador. Mas eu não sou o único. Espero que um dia você junte-se a nós. E o mundo viverá como um só”.
Se o STJ possui julgados a respeito, permite através do novo CPC (Código de Processo Cível), usá-los, como uma Tutela de Evidência (NCPC/15 – art. 311, I), temos o céu como limite.
Escrito por Moacyr Pinto Àjame Netto (moacyrnettobox@hotmail.com)
